Daha önce de taktir hakkı ile ilgili yazı yazmıştım, şimdi görüyorum ki, ben çok masum örnekler üzerinden konuyu irdelemeye çalışmışım. Eşitler arasındaki pat durumunda yapılan tercihler bile fırsat eşitliğini zedeleyen hallerdendir. Tercihin isabetli olması hali bile yeterli olmayabilir. Kamu açısından takdir tercihi bir kazanç iken; tercih edilmeyenler nedeni ile potansiyel kayıplarımızın neler olduğunu bilmemekteyiz(!) Ayrıca, takdir olgusu, sorumsuz bir alana açılmamaktadır!
Yetki kullanımında takdir hakkı, keyfilikle zorunluluğun bileşiminden oluşur. Uygun bileşim adalete hizmet eder. Keyfilik ağır basınca da adaletsizlik kaçınılmazdır. Özgürlükler ve demokratiklik açısından yargı denetimi dışında kalan (Bağımsız yargı) her olay kuşkular barındırır. Normal değerlerle hareket edildiğinde, toplumsal akıl, bireysel akıldan önde gelir (patolojik durumlar ve tabular dışında). Normal dışında kalanlar için aynı kural geçerli olmayabilir (Galileo- Dünya dönüyor). Toplumsal akıl, kurallar koyan ve ilkeleri olan kurumsal güvenceye sahip şey olarak tanımlayabiliriz. Yani, kurumsallaşmış bir hukuktan söz etmiş oluruz. Temel hakları hukukun üstünlüğü temelinde ele alanlar kendilerini yasaların üstünde göremez! Ve önünde her bireyin eşit sayıldığı, girişim ve fırsat eşitliğine olanak sağlayan ve sunan bir hukuk, olması gerekendir.
Yasaların, kurum ve kuralların egemen olduğu bir yapıda takdir hakkına gerek kalmaz; kuralların ve teamüllerin belirlediği biçimde hareket edilir. Ancak ilk kez karşılaşılan acil durumlarda, yetkilinin kamu yararı açısından ve hizmetin aksamaması için yetki kullanması söz konusu olabilir. Ancak yetki kapsamında bulunan bu durum sorumluluk dışı değildir; hele ki, ben yaptım oldu olumsuzluğu hiç değildir! Çünkü idarenin eylem ve işlemleri her koşulda denetlenmelidir. Güçlü devlet karşısında güçsüz bireylerin, devletin gücünden korunması gerekir. Bu nedenle takdir hakkı temel hakların kullanılması önünde bir engel olmamalıdır. Yani kişisel tercih öteki eşitlerin haklarının ihlaline neden olmamalıdır. Bu gibi hallerde yasalar önünde eşit olan bireyler, yargı yoluyla haklarını arayabilirler. Öğrenciliğim süresince, ön lisans, lisans ve yüksek lisans düzeyinde dokuz dönem hukuk dersi almışım. Anayasa Hukukuna Giriş dersi bunlardan biriydi. Bu dersin Hocası Mümtaz Soysal idi ama bizim gece bölümüne Gencay Şaylan Hocamız giriyordu.
O dönemde vatandaşlar sorunlarının çözümü için Danıştay’a gitmekteydiler. Danıştay’a başvuru nedenlerini ben YSŞKM olarak formüle etmiştim. Yetki, sebep, şekil, konu ve maksat. Biz bunları öğrendiğimizde 1961 Anayasası yürürlükte idi. Bu anayasa ülkemizin görmüş olduğu ve aynı zamanda dünyada sayılı olan anayasalardan biriydi.
Hukukun kurumsallaşmadığı ülkelerde,yetkili ve sorumluların sorumsuzca davranma ayrıcalığı olarak algılanmakta ve uygulanmaktadır takdir hakkı.Oysa yetki kullanımı her koşulda hukuka ve kamu yararına aykırı olmamalıdır.Aslında bu iki kritere tüm varlıkların yararına aykırı kullanılamayacağı kesin hükmü eklenmelidir.Buna aile içi keyfilikler ve sahip olmaktan doğan hak kullanımlarının da eklenmesi gerekmektedir.Hiçbir yetkilinin sorumsuzluğu ileri sürülemez. Zaten yetkili dediğimiz kişiler, milletin hizmetinde olan ve hizmetinin karşılığını maaş olarak alan kişilerdir. Bu temelde seçilmişlik veya atanmışlık bir ayrıcalık yaratmaz.Tüm eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması gerekir.Takdir adı altında yapılan şey ya bir eylem, ya da bir işlemdir.Bunun yargı denetimi dışında tutulması için haklı bir neden ileriye sürülemez.Çünkü, sonuçta yöneten ya bir atanmış, ya da kendisine yetki verilen bir seçilmiştir.Bunların tekrar nitelikli işlemleri ve benzerlerini yapmalarında bir sakınca yoktur.Yönetenlere yetki devrinde bulunanların çoğunluğunun istemlerini karşıladığı sürece de sorun yok.Bu arada devlet sırrının da irdelenmesi gerekmektedir.Çünkü onun ardına sığınılarak yapılan şeyler toplumun bedeninde onarılması güç sorunlar yaratabilir.
Devlet sırrı: Açıklanması, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek, Anayasal düzeni bozabilecek ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek bilgiler devlet sırrı* sayılmalıdır. Devletin sırrı, yarar ve zarar muhasebesi sonucunda bulunacak ve buna da yargı karar verecektir. Bir sır açıklandığında zararı yararından fazla ise, bu sır olmaya devam eder; eğer açıklanmasında kamu yararı var ise, bilgi sır olmaktan çıkarılır. Devletin kuruluş aşamasında bu sivil oluşuma, amaç ortaklığı temelinde özgür iradi kararla katılan bireylerin gizlisi ve saklısı olmamalıdır, olur ise eğer, bu doğrudan doğruya ortaklığı zedeler(!) Böyle bir oluşumda hiçbir katılımcı kendisini üstün ortak olarak göremez. Çünkü katılımın özneleri özgür bireylerden oluşur. Devlet kamu yararını, sırlar ise devlet çıkarını koruduğu sürece anlamlı olabilir. Devlet sırrı; çıkarların, haksızlıkların, hukuk dışılıkların, yolsuzlukların örtüsü ve şemsiyesi olamaz. Devlet erki kullanan biri bunu kendi yararına, bir grup veya zümre yararına kullandığında hukuka aykırı bir iş yapar. Aykırılıkları gizlemek için sır kalkanını kullandığında, buna önce devletin (görevli ve yetkili organlarınca) karşı çıkması gerekir. Bu belirlenen durumun aksine davranan devlet (yetki kullanan sorumlu birey) sonuçta kendisini zayıf düşürür. Özellikle ticari işlemler uzayda yapılmıyor ve yapıldığı ortamda birçok kişiyi etkileyebiliyor. Burada önemli olan kamunun çıkarlarıdır; ticari sırlar kamu yararının önüne geçemez! Kullanılan takdir hakkının yararı kamuya, zararı uygulayana yazılmalıdır!...